【裁判要旨】公证机构对赋予强制执行力的公证债权文书不予签发执行证书的行为，仅仅是未对经公证的权利义务关系的履行情况做出确认，不能直接否定原公证债权文书的效力。此时，应当先行判定公证机构不予签发执行文书行为的合法性与合约性，而该判定应当针对公证机构与公证债权文书当事人之间的法律关系进行，也即应先行解决公证机构与公证债权文书当事人之间的纠纷。就该纠纷的解决，当事人可以申请公证机构复查、向公证协会投诉，也可以v以公证机构为被告向人民法院提起诉讼。但是，在该纠纷未解决前，不能直接认定原公证债权文书已失去效力，故当事人、公证事项的利害关系人就公证债权文书上载明的债权债务关系直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理。
■案号
一审：（2014）顺民（商）初字第14920号
二审：（2015）三中民（商）终字第02930号
【案情】
关彦臣诉称：关彦臣、陈继生系朋友关系，陈继生从事工程施工。2004年至2007年间，因陈继生所干工程需要大量资金，经中间人介绍撮合，陈继生多次向关彦臣借款累计金额为300万元，并约定年利率为15%，资金使用期限为3年，利息累计为135万元。双方办理了公证手续。关彦臣多次催要未果，故诉至北京市顺义区人民法院，请求判令陈继生偿还借关彦臣款300万元，诉讼费由陈继生负担。
陈继生辩称：关彦臣、陈继生双方互不相识，双方不存在真实的借款合同关系，未发生借款。陈继生请求法院驳回关彦臣的起诉。
经审理查明：关彦臣提交(2007)平证字第435号公证书一份。该公证书内容如下：申请人：债权人（以下简称甲方）关彦臣，委托代理人王琳；债务人（以下简称乙方）北京市顺义区木林顺信管道维修队，经营者姓名陈继生。公证事项：还款协议。甲、乙双方于2007年6月12日向本处申请办理前面的还款协议公证。经查，甲、乙双方经协商一致订立了前面的还款协议。双方在订立还款协议时具有法律规定的民事权利能力和民事行为能力。代理人具有相应的代理权。双方签订还款协议意思表示真实，协议内容具体、明确。乙方在协议中承诺：届时乙方若不还款或没有按约定清偿全部欠款本息，乙方愿意接受人民法院强制执行，不必经过诉讼程序。依据上述事实，兹证明关彦臣与北京市顺义区木林顺信管道维修队于2007年6月12日签订了前面的还款协议。双方当事人的签约行为符合民法通则第五十五条的规定，协议内容符合我国法律的有关规定。协议上双方当事人的签名、印鉴均属实。根据民事诉讼法第二百一十八条、公证法第三十七条第一款的规定，本处赋予该还款协议强制执行效力。当乙方不按协议约定履行义务时，甲方可持本公证书到本处申请签发执行证书，并凭本公证书及执行证书直接向人民法院申请强制执行。
陈继生认可上述公证书的真实性，但主张关彦臣、陈继生双方不存在借款合同关系、未发生借款的事实，该公证书系案外人王娟强迫陈继生签订。
关彦臣称因双方延长还款期限并在公证书上标注，公证机构不予签发执行证书，其就涉诉债权未向法院申请强制执行，法院亦未作出不予执行的裁定。
【审判】
北京市顺义区人民法院于2014年11月20日作出（2014）顺民（商）初字第14920号民事裁定，驳回关彦辰的起诉。
宣判后，关彦辰不服一审裁定，向北京市第三中级人民法院提起上诉。
北京市第三中级人民法院经审理认为：本案争议的焦点是当事人对公证书的内容变更后，因公证机构对该公证书不予签发执行证书，债权人通过诉讼程序主张债权，人民法院是否应当审理的问题。债权人依法主张债权可以通过诉讼的方式请求人民法院对债权予以保护，或者通过公证的方式取得以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，当债务人不履行时依法向人民法院申请执行。本案中，关彦臣已经取得了具有强制执行力的公证债权文书，其债权应当通过向人民法院申请执行的方式来实现。现债务人陈继生在债权人关彦臣所持有的公证书上单方变更了债务履行的期限，这种单方变更行为是否能够改变原有公证书的内容从而构成新的债权使原公证书失去效力尚不确定，因此公证机构根据该单方变更行为而对原公证书不予签发执行证书是合法行为还是违约行为亦不确定，该争议是公证机构与关彦臣之间的纠纷，在该争议未解决前，难以认定原公证书已经失去效力。在此情形下，根据最高人民法院《关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第3条第2款的规定：当事人、公证事项的利害关系人对赋予强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议，直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理，一审法院裁定驳回关彦臣的起诉并无不当。故本院对关彦臣有关一审法院应当受理该借款案件，不应当裁定驳回起诉的上诉请求和理由不予采纳。综上，一审法院裁定适用法律正确、处理结果并无不当，应予维持。
北京市第三中级人民法院于2015年2月12日裁定驳回上诉，维持原裁定。
【评析】
公证与诉讼相比简单易行，实现权利的成本较低，受到越来越多当事人的重视和应用。具有强制执行效力的公证债权文书赋予了债权人在债务人违约时直接向法院申请强制执行的权利，但是，从债权人准备提出强制执行申请到法院进人实质性执行程序之间，还需要经过公证机构的审查。由于法律对于公证机构审查的性质和效力未作出明确规定，导致实务中的分歧和操作困难。比如本案涉及的公证机构不予签发执行证书，债权人应当如何寻求救济的问题。
一、公证执行证书的性质与功能定位
当前，能够作为法院强制执行依据的文书主要有三类：一是人民法院作出的生效判决书、调解书；二是仲裁机构作出的生效仲裁裁决书；三是赋予强制执行效力的公证债权文书。在强制执行制度的设计理念中，法院执行部门的职能仅仅是执行，即帮助当事人实现执行依据上载明的权益，执行的性质决定了执行依据载明的权益必须是固定的、明确的，不能有争议与纠纷，因此，法院执行机构对于执行依据一般只做形式审查，不做实质审查，除非该依据本身经过法律程序被撤销或归于无效。
从三类执行依据的内容、性质看，生效的判决书、调解书、仲裁裁决书是对当事人之间债权债务关系争议或纠纷经过裁判后做出的裁决，它载明的债权、债务是一种明确的、固定的、终局性的权利义务状况，因此，可以作为执行依据直接进入强制执行程序不存在操作上的困难。但是，公证债权文书只是对当事人之间债权债务关系设立的确认，在公证债权文书签订后至进入强制执行程序前，公证债权文书载明的债权债务关系还会随着当事人的履行行为发生变化，这种权利义务是变化的、动态的，不是固定的、终局性的状况，因此，不同于生效判决书、调解书和仲裁裁决书，当事人不能直接持公证债权文书向人民法院申请强制执行，此前还需经过一个相应的类似法院或仲裁机构裁决程序，对公证债权文书上载明的债权债务关系的履行情况进行固定与确认，而这一程序由公证机关来承担，签发公证执行证书就是这一程序的载体与结果。
公证执行证书是根据债权人的申请，对逾期没有完全履行公证债权文书所载明义务的债务人，经原出证公证机构调查核实并无争议后，向债权人出具的赋有强制执行期限和执行标的的一种凭证。
我国在最初设计赋予强制执行效力公证债权文书时，并没有规定执行证书制度，在债务人发生违约的情形时，债权人可以直接向法院申请强制执行。考虑到公证机构赋予公证债权文书强制执行效力的预置属性，而从预置效力到真正实现的过程中，执行标的即被公证的债权债务关系可能发生各种变化从而影响执行，为使人民法院明确了解执行的对象及标的，才规定了执行证书制度。详言之，公证债权文书的强制执行效力只是预先设置的一种可能性，其实现有待于违约事实的发生，在此期间许多因素存在变化的可能，如债务部分履行、当事人改变履行债务的时间等等，直到履约期限届满，当事人不履行或者不适当履行的事实发生时，债务人给付的内容才得以确立。
司法部、最高人民法院于2000年9月1日出台了《关于公证机构赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（以下简称《联合通知》）。根据《联合通知》的相关规定，公证机构签发执行证书应当注意审查以下内容：1.不履行或者不完全履行的事实确实发生；2.债权人履行合同义务的事实和根据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实；3.债务人对债权文书规定的履行义务有无异议。
从以上规定也可以看出，公证执行证书是公证机构对公证债权文书所载明权利义务关系履行状况的前置审查，其目的是解决因赋予强制执行效力公证债权文书的预置属性可能给法院将来的执行带来的不确定性问题。公证执行证书的功能在于固定公证债权文书所载债权债务的履行状况，确保当事人向法院申请强制执行的可操作性。
公证执行证书本身并不重新设立或者改变公证债权文书当事人之间的债权债务关系，因此，与公证债权文书不同，公证执行证书并不是执行依据，不会造成债权人就同一个法律关系同时取得两份执行依据的冲突。
作为从公证迈向法院执行的过渡性审查，公证执行证书可以被法院的审查所推翻，其被推翻也不意味着对执行名义（公证债权文书）的否定。值得注意的是，法院对公证执行证书仅做形式审查，除非当事人提出执行异议，否则法院不做实质审查，可迳行依据公证执行证书上载明的当事人对公证债权文书的履行状况作出执行。
二、公证执行证书的可诉性问题
赋予强制执行效力的公证债权文书，属于非诉讼纠纷解决机制的范畴。最高人民法院亦表示，公证是和谐社会视野下多元纠纷解决机制之一。
从功能上来讲，基于非诉纠纷解决方式的定位，赋予强制执行效力的公证债权文书与仲裁类似，由当事人以意思自治安排权利义务关系与纠纷解决方式，具有排斥诉权的效果。公证执行证书作为对公证债权文书履行状况的审查与确认，其效力依附于公证债权文书，因此也不具有可诉性。
从程序构造上来讲，签发公证执行证书的程序构造符合司法权的本质特征，亦给予了债务人最低程序保障，其所载内容也具有相应的强制执行效力，故有学者用既判力这一理论工具对其进行分析，提出了公证执行证书的“既判力限制说”，认为原则上公证执行证书具有既判力，因而不具有可诉性，但在被法院裁定无效或得撤销的场合，当事人有请求审判的权利。这一解释，考虑到社会转型背景下，为促进纠纷的非诉解决，原则上承认公证执行证书既判力的必要性，同时也注意到了公证执行证书区别于法院判决书的特质：如同生效仲裁裁决一样，法院拥有最后的司法审查权。
因此，除非公证债权文书被法院裁定不予执行，当事人不得就公证执行证书载明的债权债务关系提起诉讼：其设置目的在于对债务人产生警示作用，使其能够预见将来可能发生的法律后果，从而督促债务人在法院真正开始强制执行前尽快履行其债务，同时，也有利于债权人在向法院申请强制执行前进一步明确当事人之间的实际债权债务关系。
三、公证机构不予签发执行证书情况下，当事人是否可以就公证债权文书载明的民事权利、义务进行诉讼
作为同定债权债务的凭证，公证执行证书系当事人向法院申请强制执行的前置条件，公证机构不予出具执行证书意味着法院没有进行强制执行的依据，无法受理强制执行案件，因此，从程序卜来讲，它客观上造成债权人无法直接通过法院的强制执行程序实现其应有的权利，从而使债权人通过选择具有强制执行效力的公证债权文书这种非诉方式实现债权的目的落空，在债权人无法直接通过法院强制执行实现权利时，债权人是否可以选择重新走诉讼的途径，通过诉讼的方式来保护自己的权利？如本案中，关彦臣将陈继生起诉至法院，请求法院判令陈继生偿还借关彦臣款300万元的诉讼请求足否可以得到支持？
对于具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议，是否可以直接向人民法院提起诉讼问题，最高人民法院有明确的规定。根据最高人民法院《关于审理涉及公证活动相关民事案件的规定》第3条第2款规定：当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起诉讼的，人民法院依法不予以受理但是，公证债权文书被人民法院裁定不予以执行的除外。
从上述规定可以看出，对于具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议，在法院没有强制执行前，当事人无法直接起诉，只有在当事人向人民法院申请强制执行，而公证债权文书被人民法院裁定不予以执行的前提下，当事人才享有诉权，才可以通过诉讼方式实现权利。法律之所以这样规定，主要是因为法律设计具有强制执行效力的公证债权文书制度的目的就是减少诉讼，使当事人可以不通过复杂的诉讼过程从而直接进入执行，从本质上讲，具有强制执行效力的公证债权文书制度是法律设置的一种诉讼之外的非诉解决方式，它与诉讼制度是并存的、相互排斥的，选择非诉方式，就不能再走诉讼的道路。
但是，在公证机关不出具公证执行证书的情况下，如本案，当事人无法向人民法院申请强制执行，强制执行程序尢法启动，当事人不可能走到由法院裁定不予执行的阶段，因而也不可能获得人民法院出具的不予执行的裁定。在这种情况下，就出现了当事人既不能申请强制执行，亦不能就该笔债权债务向法院起诉的矛盾状况和悖论，从而可能造成当事人民事权利落空的局面。要解决这一问题，必须落脚到公证机构不签发公证执行证书涉及争议的性质。
四、公证机构不予签发执行证书的救济途径
对于公证机构不予签发执行证书如何救济？有观点认为，应当放宽债权人向法院申请强制执行的前置条件，将公证执行证书作为或然选项，当事人可以选择同时依据公证债权文书和公证执行证书提出申请，亦可以仅凭公证债权文书提出申请。
笔者认为，将公证执行证书作为债权人申请强制执行的或然条件可能会使该制度面临被架空之虞。根据《联合通知》和《公证程序规则》的相关规定，公证机构签发公证执行证书无须经过债务人同意，但需要核实当事人履行义务的情况。如果执行证书制度并非必经程序，法院执行机构势必要对公证债权文书履行状况进行实质审查，实际上是变相将对纠纷的裁决引入了执行程序，至此，执行证书制度搭建的非诉纠纷解决渠道将虚置，并没有从根本上实现赋予强制执行效力的公证债权文书的功能与目的，也违背了当事人对公证债权文书赋予强制执行效力的初衷。
在上述路径不通的情况下，对于公证机构不予签发执行证书如何救济？笔者认为，公证机关不签发公证执行书，当事人对此有异议，这本身就是一个纠纷，其性质为公证法律关系纠纷，纠纷主体产生于公证当事人与公证机关之间，公证当事人可依据双方建立的公证法律关系提起民事诉讼，就公证机关不予签发执行证书行为是否违反双方订立的公证法律关系中公证机关应承担的义务进行诉讼。最终，根据公证法律关系诉讼结果来决定，是走直接执行的道路，还是走诉讼的道路。具体讲：如果法院判决认为公证机关违反其承担的公证义务，要求其履行签发公证执行书责任，当事人可依判决要求公证机关履行义务。如公证机关不履行义务，公证当事人可依法院判决直接申请执行公证债权文书；如法院判决认为公证机关不签发公证执行书符合公证的相关规定与要求，驳回公证申请人要求公证机关履行出具公证执行证书义务的诉讼请求，这证明法院已通过裁判的方式判决公证债权文书不能进入执行程序了，则当事人可依民事判决直接到法院进行诉讼，不再需要以法院不予执行的裁定为前提。
根据公证法第六条的规定，公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。因此，公证机关进行的公证活动，在当事人与公证机构之间，就公证机构行使公证职能的具体事项，形成了公证法律关系。根据公证机构职能的定位，公证法律关系的性质属于民事法律关系，该民事法律关系的当事人是公证申请人与公证机关。
在这里，要注意区分公证法律关系本身和公证书载明的民事法律关系的不同。公证书载明的民事法律关系中，公证活动只是公证机关作为第三方对公证书载明的民事法律关系的客观真实性的见证与证明，公证活动本身不会引起民事法律关系的产生、变更或消灭，公证机关不是民事法律关系的权利义务主体，公证事项涉及的公证当事人是民事法律关系权利义务的主体，公证当事人或者公证事项利害关系人就公证书所载明的民事法律关系产生争议的，可以在这几方之间以诉讼的方式寻求救济。对于公证法律关系，公证活动本身引起公证当事人与公证机构之间民事法律关系产生、变更或消灭的根源，公证机关本身就是公证法律关系中的权利义务主体，产生的争议也应当在公证当事人与公证机构之间解决。同样，公证纠纷诉讼与公证文书载明的债权债务纠纷诉讼也是性质不同的诉讼，公证纠纷诉讼是围绕公证关系产生的诉讼，诉讼主体发生在公证机关与公证当事人之间；公证文书项下债权债务纠纷诉讼是围绕公证书公证的具体法律关系产生的诉讼，如本案中借款关系，诉讼主体发生在申请公证人之间，即借款人与出借人之间。
公证机构不予签发执行证书发生时，如当事人持有异议，双方发生争议，该纠纷性质属于公证法律关系纠纷，不是公证书载明的民事法律关系纠纷，因此，双方应通过公证法律关系纠纷诉讼解决，不应选择公证书项下的民事法律关系直接进行诉讼。
五、公证法律关系及诉讼构成要件
（一）公证法律关系的构成要件体现在以下几方面：
第一，从公证法律关系设立来看，公证当事人提出公证申请，该申请是当事人向公证机关发出的希望建立公证法律关系的要约，公证机关受理当事人的申请，实质就是对当事人订立合同要约的承诺，双方之间至公证机关受理公证申请之日起建立了公证法律关系。
第二，从公证法律关系的履行来看，公证机关提供公证活动并出具公证书行为是对公证法律合同关系的履行。
第三，从公证关系的权利义务内容来看，因法律没有要求双方之间必须签订书面公证合同，因此，权利义务内容主要通过公证法及其它相关法律、法规来界定，公证法律关系的权利义务内容是法定的。
在公证法及其相关法律中规定了许多双方当事人的权利义务，如公证法第四章公证程序中，以列举的方式规定了申请人负有对公证事项及情况如实说明义务、提供有效证明材料义务、交纳公证费用的义务等，同样，公证机构负有为当事人出具公证书的义务、签发公证执行证书的义务等；从权利方面，公证机关有要求公证人如实提供证明材料的权利，要求交纳公证费的权利等。
（二）公证诉讼的构成内容体现在以下几方面：
首先，诉讼请求及争议焦点。当公证机构不签发公证执行书引发公证机关与当事人之间产生诉讼时，该诉讼的主要诉讼请求体现为：一是要求公证机关履行公证义务，出具公证执行书；二是要求公证机关赔偿因违约行为给当事人造成的损失。诉讼的争议焦点就是公证机关拒不签发公证执行证书是否有合法依据，是否属于不履行公证义务的违约行为，如构成违约，公证机构是否应当履行签发公证证书的民事责任以及不履行签发公证执行书的违约行为造成当事人无法执行公证债权文书涉及的权利而带来的损失赔偿。
其次，诉讼的审查内容与范围。根据中国公证协会《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第十四条的规定，经公证机关审查，有四种情形公证机关可以不予出具执行证书：一是债权人未能对其已经履行义务的主张提出充分的证明材料；二是债务人（包括担保人）对其已经履行义务的主张提出了充分的证明材料；三是公证机构无法在法律规定的执行期限内完成核实；四是人民法院已经受理了当事人就具有强制执行效力的债权文书提起的诉讼。不具有上述四种情况，公证机关必须出具公证执行证书。
从上述规定可以看出，公证机关不出具公证执行证书是否合法，诉讼中法院审查内容有两方面：
一是在公证债权文书签订后，在进入强制执行程序之前，公证债权文书设立的当事人的民事法律关系是否实际履行。如就本案而言，债权人关彦臣与债务人陈继生订立借款合同后，出借人关彦臣是否实际支付借款，债务人陈继生收到借款后是否按照合同约定按时履行了还款义务；如债权人没有履行出借义务或债权人履行出借义务后债务人已如期还款，公证机关可以不出具公证执行证书，反之，则必须履行出具执行证书的义务。
二是公证债权文书是否合法有效、是否发生了变更。上述第十四条规定的第四种情形表明，如果法院受理了针对具有强制执行效力公证债权文书提起的诉讼，说明公证债权文书反映的民事法律关系处于不确定状态，因此，其合法性及效力不确定。就本案而言，债务人陈继生在债权人关彦臣持有的公证书上单方变更了债务履行期限，陈继生的行为是否构成了对原公证书内容的根本变更，导致原公证书失效？
笔者认为，就本案而言，关于公证债权文书设立的借款关系是否实际履行，因双方争议不大比较好确认；本案认定的难点是债务人陈继生在债权人关彦臣持有的公证书上单方变更了债务履行期限，陈继生的行为是否构成了对原公证书内容的根本变更，导致原公证书失效？这涉及两方面的认定：
第一，公证书载明的借款合同内容是否发生变更，涉及本案就是借款期限是否发生变更。一个借款合同设立后，只有当事人就变更合同内容达成一致意思表示时，才能发生合同变更的效力。而在本案中，债务人陈继生在债权人关彦臣持有的公证书上写了“延长还款期限半年”，对此行为，如将其性质认定为债务人陈继生单方变更借款期限的要约，在无其它证据情况下，如果债权人关彦臣对此不认可，能否认定为债权人关彦臣对债务人陈继生的要约进行了承诺，双方就借款期限延长已达成一致意思表示？这需要在诉讼中进行审查。
第二，退一步讲，假使可以认定借款合同内容发生变更，在这种情况下，原公证债权文书载明的民事法律关系是否一定失效？一定丧失了强制执行的效力？本案中，债权人关彦臣与债务人双方就借款期限延长已达成一致意思表示，合意变更还款期限，笔者认为原公证债权文书载明的民事法律关系不一定就会失效，不一定丧失了进行强制执行的效力。这主要基于以下几方面考虑：
1.法律设置具有强制执行效力公证债权文书的目的，就是通过双方协商放弃了发生纠纷时进行诉讼的权利，通过当事人的意思自治直接赋予法院执行权力，从而避免进行纠纷的诉累，更好地保护债权人的利益，而在双方仅仅变更合同借款期限的情况下，债务人的还款义务并没有发生本质的变化，在债务人还款义务没有变化的情况下，如果否定公证债权文书的强制执行效力，不符合法律设置这一制度的根本目的。
2.在公证债权文书载明的债权债务中，当债务人不履行义务时，由于法律没有规定债权人必须在限定的时间内申请强制执行，这就会造成，借款合同未变更时，当债权人关彦臣在合同履行期届满超过半年以后申请强制执行时，借款合同仍然是合法有效的，债权人仍享有申请强制执行的权利；但是，如果双方变更了合同借款期限，同样是合同履行期届满超过半年以后，借款合同失去了合法有效性．债权人关彦臣丧失了申请强制执行的权利。相同的情况不同的法律后果，这不符合法律制度设计的目的。换句话，对于同等的事实，法律对债权的保护应当是一致的，不应有差异。
综上，本案所涉及的争议，并非系债权人关彦臣与债务人陈继生就公证书所载债权债务关系的争议，而是公证当事人关彦臣与公证机构之间就公证机构是否有权拒绝出具公证执行证书的争议。这一争议，属于公证法律关系项下的争议，应当在公证机构与公证当事人之间解决，不应直接对公证债权文书所载债权债务关系进行诉讼。等公证法律关系诉讼裁判后，再选择是诉讼还是强制执行。
当然，除诉讼外，公证争议也可以经双方协商或在有权机关主持下调解，以非诉方式解决。非诉救济即公证机构的复查和行业协会处理投诉。考虑到公证活动的严肃性与效率性，除了司法最终裁决以外，法律还赋予了公证机构自查和纠错的权力。根据公证法第三十七条的规定，当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。同时，当事人、公证事项利害关系人亦可向地方公证协会投诉，投诉的处理办法已由中国公证协会制定，各地公证协会也已制定了公证投诉处理细则。
（来源：《人民司法》总第748期，作者单位：北京市第三中级人民法院）
