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外商投资企业股权转让预约合同无须经审批即生效
来源:办公室      发布时间: 2017/8/31   【字号: 】 【关闭

【裁判要旨】外商投资企业股权转让预约合同的标的为将来订立特定股权转让合同的行为,如果没有直接变更股权的内容,无须经过外商投资企业审批机关的批准才能生效。

 

■案号

一审:(2012)深中法涉外初字第4

二审:(2012)粤高法民四终字第114

再审:(2015)民提字第21

 

【案情】

原告:内蒙古嘉泰投资集团有限公司(以下简称嘉泰集团)。

被告:中国宝安集团股份有限公司(以下简称宝安集团)、深圳恒安房地产开发有限公司(以下简称恒安地产)、深圳市恒基物业管理有限公司(以下简称恒基物业)、恒丰国际投资有限公司(以下简称恒丰国际)。

恒丰国际、宝安集团、恒安地产、恒基物业作为转让方,嘉泰集团作为受让方,于2011419日在深圳签订股权转让坍议,约定:恒丰国际、宝安集团、恒安地产、恒基物业将持有的上海宝安企业有限公司(以下简称宝企公司)、上海宝安大酒店有限公司(以下简称酒店公司)、上海宝安物业管理有限公司(以下简称物业公司)三家公司的100%股权,以人民币364216616.72元转让给嘉泰公司及其所属公司。嘉泰公司承诺另代宝企公司、酒店公司、物业公司偿还其对转让方及其关联企业的欠款共计人民币445783383.28元。此约定同时构成本次股权转让的前提条件。

同时,该协议第一条第(三)项约定:“受让方同意在签订本协议的5个工作日内,现金支付首期转让款1亿元人民币至转让方指定的收款账户:剩余股权转让款和代付款共计7.1亿元人民币在股权转让协议生效后,于2011831日前支付给转让方指定的收款账户。”第一条第(四)项约定:“如果转让协议在2011731日前因为未获得股东大会的审议通过和监管部门的批准而没有生效,则受让方可按协议延迟生效的时间相应顺延款项支付的时间,顺延时间由双方另行书面商定;受让方亦有权利主张转让方在5个工作日内退还受让方所付壹亿元人民币及在转让方账户停留期间所产生的利息。”该条第(五)项约定:“转让方在收到受让方应支付的全部款项后,应在60个工作日内为受让方办理完三家公司的股权变更手续。”第(六)项约定:“转让方中的任何一方收到受让方支付的款项均视为受让方对转让方支付的款项或转让方收到受让方支付的款项。”第(七)项约定:“双方同意收到受让方壹亿元人民币后,尽快安排签署关于三家公司股权转让协议涉及的相关文件及相关部门的批准文件。”

该协议第五条“违约责任”之第(一)项约定:“因转让方的原因,使其约定转让的三家公司股权不能合法有效地转让给受让方,受让方有权选择要求转让方继续履行,或要求转让方退还全部款项及该款在转让方账户停留期间所产生的利息。”第(二)项约定:“如受让方不能按期付清余款,转让方有权解除合同,并从受让方已支付的壹亿元首期转让款中扣除贰仟万元人民币作为违约金,其余款项在5个工作日内退还给受让方。如双方协商继续履行协议,则受让方还须按未付清余额日万分之二点一向转让方支付滞纳金。”

该协议第七条约定:“凡因履行本协议所发生的或与本协议有关的一切争议,双方应首先通过友好协商解决,如果协商不能解决,本协议各方均可向深圳市有管辖权的人民法院提起诉讼。”

该协议第八条第(一)项约定:“本协议生效需同时满足以下全部条件:1.双方法定代表人或授权代表签字并加盖公章;2.转让方收到首期转让款人民币壹亿元;3.宝安集团股东大会审议通过出售三家公司股权及监管部门批准本次转让。”第(二)项约定:“转让方和受让方原则同意恒丰国际所持有的宝企公司和酒店公司的外资股权转让给受让方所属的中国香港公司。”

嘉泰集团依约按时向宝安集团支付了首期转让款人民币1亿元,宝安集团相应出具了两张各5000万元的收款收据,对此双方均予确认。2011516日,宝安集团召开2011年第二次临时股东大会审议《关于出售上海三家公司股权的议案》,并作出决议同意该议案。2011517日《中国证券报》、《证券时报》分别刊登了宝安集团2011年第二次临时股东大会决议公告。

被告恒丰国际、宝安集团、恒安地产、恒基物业于2011io26日向原告嘉泰集团发出《关于解除<股权转让协议>的函》,称:按照股权转让协议的约定,嘉泰公司须将全部股权转让款及代付款共计8.1亿元于2011831日前支付给四被告指定的收款账户,但嘉泰公司在20114月支付首期款1亿元人民币后,再没有继续履行剩余款项的支付义务,经多次协商和沟通,嘉泰公司至今仍未与四被告就该协议所涉及的付款安排达成一致意见。根据该协议第五条第(二)项约定,四被告提出从即日起解除股权转让协议并收取嘉泰公司2000万元人民币的违约金。20111027日宝安集团在巨潮资讯www.cninfo.com.cn网站上刊登了《宝安集团关于解除转让上海三家公司股权协议的公告》(公告编号为2011-055)2011111日宝安集团向嘉泰集团转账支付了人民币8000万元。

恒丰国际系在中国香港注册成立的公司,宝安集团、恒基物业、恒安地产均系在深圳注册成立的公司,且宝安集团在深圳证券交易所挂牌上市。宝企公司、酒店公司、物业公司均系在上海市工商行政管理局注册成立的有限责任公司,其中宝企公司股权构成为恒丰国际占75%,宝安集团占25%;酒店公司股权构成为恒丰国际占75%,恒安地产占25%;物业公司股权构成为恒基物业占90%,恒安地产占10%

嘉泰集团请求法院判令:1.确认宝安集团、恒安地产、恒基物业、恒丰国际于2011419日与嘉泰集团签订的股权转让协议为已成立、未生效合同;2.确认宝安集团、恒安地产、恒基物业、恒丰国际于20111026日单方发出《关于解除<股权转让协议>的函》通知原告嘉泰集团解除股权转让协议无效;3.判令解除股权转让协议,要求宝安集团、恒安地产、恒基物业、恒丰国际返还收取的原告嘉泰集团人民币2000万元,并支付嘉泰集团首期转让款人民币1亿元的相关利息(暂计至2012120日)共计人民币3682191.8元,合计23682191.8元;4.宝安集团、恒安地产、恒基物业、恒丰国际承担本案的所有诉讼费用。

 

【审判】

广东省深圳市中级人民法院经审理认为:本案属于涉港股权转让纠纷。涉案股权转让协议第八条第(一)项约定的第12个协议生效条件均已成就,对此各方均无异议。本案的争议焦点为股权转让协议第八条第(一)项约定的第3个协议生效条件“宝安集团股东大会审议通过出售三家公司股权及监管部门批准本次转让”是否已经成就,股权转让协议是否已经生效。

首先,股权转让协议第一条第(七)项约定:“双方同意收到受让方壹亿元人民币后,尽快安排签署关于三家公司股权转让协议涉及的相关文件及相关部门的批准文件。”第八条第(二)项约定:“转让方和受让方原则同意恒丰国际所持有的宝企公司和酒店公司的外资股权转让给受让方所属的中国香港公司”,但未明确所述“中国香港公司”的具体名称,且无嘉泰公司所属的香港公司参与签订股权转让协议,嘉泰公司主张该协议只是一份框架协议。可见,要实现该协议所约定的股权转让,当事人双方及其所属的案外公司还须签订符合外资企业法律规定要求的股权转让合同。因此该股权转让协议有别于须经外资企业审批部门批准的股权转让合同,其并不以取得外资企业审批部门的批准为生效要件。

其次,宝安集团已于2011516日召开2011年第二次临时股东大会审议《关于出售上海三家公司股权的议案》,并作出决议同意该议案,且《宝安集团2011年第二次临时股东大会决议公告》经过深圳证券交易所的审核,刊登在2011517日《中国证券撤》、《证券时报》,对该决议进行了信息披露。对此双方均无异议。

再次,根据中国证券监督管理委员会发布的《证券交易所管理办法》第三章第十一条第(六)项之规定,证券交易所的职能之一为对上市公司进行监管。该办法第七章“证券交易所对上市公司的监管”中第五十六条规定:“证券交易所应当审核上市公司编制的临时报告。临时报告的内容涉及公司法、国家证券法规以及公司章程中规定需要履行审批程序的事项,或者涉及应当报证监会批准的事项,证券交易所应当在确认其已履行规定的审批手续后,方可准予其公布。”《深圳证券交易所股票上市规则》第二节第8.2.2条规定:“上市公司应当在股东大会结束当日,将股东大会决议公告文稿、股东大会决议和法律意见书报送本所,经本所登记后披露股东大会决议公告。”可见,深圳证券交易所系上市公司宝安集团的监管部门,且宝安集团股东大会对涉案股权转让的决议须经深圳证券交易所审核后予以公告。

最后,中外合资经营企业法、《中外合资经营企业法实施细则》、原对外贸易经济合作部和国家工商行政管理局《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》中有关中外合资经营企业股权变更的批准机关均表述为“审查批准机关”、“审批机构”、“审批机关”,并无“监管部门”或“监管机关”的表述。股权转让协议第一条第(四)项关于“如果转让协议在2011731日前因为未获得股东大会的审议通过和监管部门的批准而没有生效”的表述,及第八条第(一)项关于“宝安集团股东大会审议通过出售三家公司股权及监管部门批准本次转让”的表述中,均未写入监管部门的前置定语,但上述两处条文表述中前半句的主语均为宝安集团,故有关监管部门的约定应理解为宝安集团的监管部门。

综上所述,涉案股权转让已经过宝安集团股东大会审议通过,且宝安集团已经依约将此报由其监管部门深圳证券交易所审核批准并依法进行公告,应认定股权转让协议第八条第(一)项约定的第3个协议生效要件已成就,该协议已于20115月生效。故双方当事人均应当按照该协议的约定全面履行自己的义务。

嘉泰集团未按照该协议第一条第(三)项的约定,于2011831日前将剩余股权转让款和代付欠款共计7.1亿元人民币支付给四被告指定的收款账户,构成违约。宝安集团等四被告据此于20111O26日向嘉泰集团发出《关于解除<股权转让协议>的函》,并按照协议约定于2011111日扣除2000万元人民币作为违约金后将剩余的8000万元人民币返还给嘉泰集团,符合该协议第五条第(二)项的约定。

因此,嘉泰集团在本案中的诉讼请求均缺乏事实及法律依据,不予支持。根据合同法第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条第一款、第一百二十五条第一款,民事诉讼法第一百三十条的规定,一审法院判决驳回嘉泰集团全部诉讼请求。

宣判后,嘉泰公司不服一审判决,向广东省高级人民法院提起上诉。

广东省高级人民法院经审理认为,本案二审争议焦点为:一、股权转让协议是否已经生效;二、宝安集团、恒安地产、恒基物业、恒丰国际是否应返还2000万元并支付相应利息。

关于股权转让协议是否已生效的问题。股权转让协议约定转让的宝企公司、酒店公司是港资合资经营企业,参照最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第1条的规定,外商投资企业的股权转让,须经外商投资企业审批机关审批后才生效。外商投资企业股权转让须经外商投资企业审批机关审批是法律法规的强制性规定,不取决于股权转让协议是否符合报批要求而确定应否报批。原审法院以股权转让协议是框架协议,不符合外资企业法律规定的股权转让合同为由,认定股权转让协议无须经外商投资企业审批机关审批不当,二审法院予以纠正。涉案股权转让协议未经外商投资企业审批机关批准而未生效。

关于宝安集团、恒安地产、恒基物业、恒丰国际是否应返还2000万元并支付相应利息的问题。涉案股权转让协议约定剩余股权转让款和代付款共计7.1亿元在股权转让协议生效后,于2011831日前支付给转让方指定的收款账户。股权转让协议未经外商投资企业审批机关批准而未生效,由于协议约定的付款条件并未成就,嘉泰集团没有义务支付剩余股权转让款,并不存在违约行为。宝安集团、恒安地产、恒基物业、恒丰国际单方解除股权转让协议并扣除2000万元缺乏事实和法律依据。原审法院认定嘉泰集团违约,应承担2000万元的违约金不当,二审法院予以纠正。鉴于宝安集团、恒安地产、恒基物业、恒丰国际已于20111026日向嘉泰集团发出《关于解除<股权转让协议>的函》,明确表示解除股权转让协议,嘉泰集团也在本案诉请解除股权转让协议。二审法院认为,协议已经没有继续履行的可能性,应予解除。股权转让协议自双方均表示要解除协议之日即2012118日嘉泰集团起诉解除协议起解除。宝安集团、恒安地产、恒基物业、恒丰国际应向嘉泰集团返还2000万元,并按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的标准支付相应利息。

本案经广东省高级人民法院审判委员会讨论决定,依照民事诉讼法第一百七十条第一款第(二)项之规定,二审法院判决:一、撤销广东省深圳市中级人民法院(2012)深中法涉外初字第4号民事判决;二、股权转让协议自2012118日起解除;三、宝安集团、恒安地产、恒基物业、恒丰国际应于判决发生法律效力之日起10日内向嘉泰集团返还2000万元并支付利息(按照中国人民银行同期同类贷款利率计息,首期股权转让款1亿元从嘉泰集团实际交付款项之日起计算至2011111日止、2000万元从2011111日起计算至判决确定履行之日止)。

宝安集团、恒安地产、恒基物业、恒丰国际不服二审判决,向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2014924日以(2014)民申字第65号民事裁定提审本案。

最高人民法院认为:根据涉案股权转让协议约定的内容,涉及股权转让的共有三家目标公司,即两家中外合资经营企业宝企公司、酒店公司,一家内资企业物业公司,转让方为宝安集团、恒安地产、恒基物业、恒丰国际,受让方为嘉泰集团以及嘉泰集团所属的香港公司。从协议约定的内容可以看出,第一,本案各方当事人就股权转让事项签订的是一揽子协议,包括了三个目标公司股权的变动。第二,涉案协议约定的受让方并不明确,合资企业外方股权的受让方需要由嘉泰集团在中国香港另行设立。第三,各方当事人对于需要另行签订具体明确的股权转让协议是应当知晓的,涉案协议中亦包含了这样的内容,上海市商务委员会(涉案中外合资经营企业的审批机构)在协议双方咨询过程中亦作出过明确的答复。因此,涉案协议是本案当事人之间就三家目标公司股权转让问题达成的框架协议,各个企业股权具体转让的问题需要各方当事人按照框架协议的约定进行操作,包括嘉泰公司需要在香港设立公司以受让目标公司的外方股权以及签订具体的转让合同等等。究其实质,涉案协议属于各方当事人就转让相关企业股权达成的预先约定,这样的预约协议并不需要报经外商投资企业审批机构的批准,二审判决认定涉案协议未经审批而应认定未生效属于法律适用错误。

涉案股权转让协议第八条第(一)项对于该协议生效约定了三个条件,对于前两个条件已经成就各方当事人无异议,而对于第三个条件即“宝安集团股东大会审议通过出售三家公司股权及监管部门批准本次转让”中监管部门是否批准了本次转让,各方当事人有争议,嘉泰集团认为该监管部门应为外商投资企业的审批机构,而宝安集团、恒安地产、恒基物业、恒丰国际认为是股权转让的监管部门即深圳证券交易所。从合同文意看,认定监管部门为深圳证券交易所而非外商投资企业的审批机构更为合理,外商投资企业股权转让需要审批是法律规定的,无需当事人约定,况且涉案协议股权转让涉及三家企业,其中的内资企业的股权转让并不需要由审批机构批准,宝安集团股东大会对涉案股权转让的决议已经深圳证券交易所审核后予以公告,可以认定监管部门已经对本案股权转让进行了批准。

综上,涉案股权转让协议并不需要外商投资企业审批机构的批准,其约定的生效条件已经成就,嘉泰集团未按照协议的约定支付剩余股权转让款构成违约。协议转让方即宝安集团、恒安地产、恒基物业、恒丰国际扣除2000万元作为违约金符合协议约定,嘉泰集团的诉讼请求应予驳回。根据民事诉讼法第二百零七条第一款之规定,最高人民法院再审判决:一、撤销广东省高级人民法院(2012)粤高法民四终字第114号民事判决;二、维持广东省深圳市中级人民法院(2012)深中法涉外初字第4号民事判决。

 

【评析】

本案主要涉及外商投资企业股权转让的法律适用问题,即外商投资企业股权转让预约合同是否需要经过外商投资企业审批机关的批准才能生效。

由于外商投资关系到我国经济产业政策、国家安全、外汇管理制度等问题,所以在我国设立和变更外商投资企业都要经过行政审批,而日有关外商投资企业设立和变更的行政审批属于实质性审查,直接决定相应合同的法律效力,外商投资企业股权转让合同即属于此种情形根据《中外合资经营氽业法实施条例》第二十条、《中外合作经营企业法实施细则》第二十三条、《外资企业法实施细则》第二十二条的规定,外商投资企业股权转让均须经过外商投资企业审批机关的批准。最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第1条第1款规定:“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同,依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的,自批准之日起生效;未经批准的,人民法院应当认定该合同未生效,当事人请求确认该合同无效的,人民法院不予支持。”因此,外商投资企业股权转让合同未经外商投资企业审批机关批准的,不发生法律效力。

实践中,很多当事人在进行外商投资企业的股权转让时,会先签订预约合同(母合同),再据此签订一系列用于履行预约合同的本合同(子合同)。所谓预约合同,是指约定将来订立一定契约之契约,目的是确保合同当事人在将来能够订市特定的合同。虽然我国立法上尚无预约合同的明文规定,但预约合同本质上仍为契约,预约合同的成立与效力原则上应适用一般契约的规定。典型的预约合同其内容只是约定当事人将来须订立特定合同,约束的也只是当事人将来的立约行为,在性质上属于诺成契约,按照私法自治原则处理。换言之,预约合同仅须当事人意思表示一致即可成立,不违反合同法的效力性规定即可生效。为履行预约合同而订立的合同即为本合同(或称本约),预约合同与本合同既有内在联系,又有本质的区别:从合同关系上看,预约合同为因,本合同为果,先有预约合同后有本合同,本合同为预约合同的派生;从合同标的上看,预约合同的标的是当事人将来订立特定合同(本合同)的行为,本合同的标的是完成具体交易事项的行为;从合同履行上看,签订本合同即为履行了预约合同,但只有履行了本合同才能完成交易事项、实现交易目的。预约合同的构成应同时具备两个基本要素:一是预约订立本合同的意思表示,二足构成本合同要约的要求。预约义务人违反预约合同的,构成违约,须承担违约责任。

本案例中,恒丰国际、宝安集团、恒安地产、恒基物业为将其持有的宝企公司、酒店公司、物业公司三家公司的全部股权转让给嘉泰公司及其所属公司,与嘉泰公司签订概括性的股权转让协议。该协议第一条第(七)项约定:“双方同意收到受让方壹亿元人民币后,尽快安排签署关于三家公司股权转让协议涉及的相关文件及相关部门的批准文件”第八条第(二)项约定:“转让方和受让方原则同意恒丰国际所持有的宝企公司和酒店公司的外资股权转让给受让方所属的中国香港公司,”可见,该协议主要是有关股权转让的预先约定,目的是确保合同当事人在将来订立特定的股权转让合同,而且在该协议中具体由哪家公司来承接宝企公司和酒店公司的外资股权尚未确定,仅凭该协议并不能实施、完成宝企公司和酒店公司的外资股权转让,该协议应属于股权转让的预约合同。如上所述,作为预约合同,该协议的标的是合同当事人将来订立特定合同的行为(尽快安排签署关于三家公司股权转让协议涉及的相关文件及相关部门的批准文件),并不直接处分合同标的物(三家公司的股权).要实现股权转让的目的、使三家公司股权权属发生转移,合同当事人还须另行签订受让方主体明确的股权转让本合同。故该协议的合同标的是当事人将来的立约行为,而不是直接的股权转让、股权给付行为,后者才是外商投资企业审批机关行政审查的对象——法律法规所要约束的应是股权的流转变更,而非当事人订立合同的自由。因此,该协议只要符合当事人约定的条件即可生效,无须经过外商投资企业审批机关的批准,如果转让方与受让方所属的香港公司根据该协议另行签订了外商投资企业(宝企公司、酒店公司)的股权转让合同,并约定了具体明确的股权交易事项,则属于外商投资企业审批机关行政审查的范围,须经批准才能生效当然,实践中当事人签订的预约合同可能包含有非预约合同性质的条款,这种情况下就需要进行甄别,对不属于预约合同性质的条款的效力另行判定。

至于涉案股权转让协议约定的三个生效要件是否成就的问题,争议在于“宝安集团股东大会审议通过出售三家公司股权及监管部门批准本次转让”中约定的监管部门指的是哪个部门。从合同文意看,“本次转让”即本次股权转让(此处股权转让应指上述协议所要完成的股权转让内容,而不等同于上述协议),转让的标的物既有外商投资企业(宝企公司、酒店公司)的股权,又有内资企业(物业公司)的股权,而内资企业股权转让并不需要审批机关的批准,如果把监管部门解释为外商投资企业审批机关,明显不合逻辑。而且,外商投资企业股权转让需要审批是由法律规定的,无需当事人约定,没有必要将合同的法定生效要件确立为约定生效要件。此外,按照中国证券监督管理委员会发布的《证券交易所管理办法》的规定,深圳证券交易所对在该所上市的宝安公司负有包括审核公司编制的临时报告等监管职能。因此,认定该协议约定的监管部门为深圳证券交易所而非外商投资企业的审批机关更为合理。宝安集团股东大会对涉案股权转让的决议已经深圳证券交易所审核后予以公告,可以认定监管部门已经对涉案股权转让进行了批准,股权转让协议约定的三个生效条件也都已经成就。即该协议已成立并生效,各方当事人均应遵照履行,否则须承担相应的违约责任。

综上,本案二审法院没有对预约合同和本合同进行区分,将本合同的法定生效要件适用于预约合同,导致未准确认定涉案股权转让协议的法律效力。最高人民法院根据涉案股权转让协议的内容将其认定为股权转让的预约合同,确认该协议无须以外商投资审批机关的批准为生效要件,符合该协议的性质和目的,一审判决结果正确,对今后此类案件的处理具有指导意义。

 

 

(来源:《人民司法》总第748期,作者单位:广东省深圳市中级人民法院)

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